MIN. BRANDÃO: IMPACTOS DA REFORMA NA JURISPRUDÊNCIA DO TST

Com a palestra Impactos da Reforma Trabalhista na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o Ministro do TST Cláudio Mascarenhas Brandão, atualmente membro da 7ª Turma e da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST, encerrou o colóquio sobre as Questões Controvertidas Atuais no Direito do Trabalho. E, já de início, ele ressaltou: Estamos a braços com a nova reforma, com o novo horizonte normativo que deve merecer de nós toda atenção. Em linguajar coloquial, arrematou: A bola está para ser jogada por nós. Bem ou mal, o Parlamento cumpriu o seu papel e a reforma foi implantada e está em vigor. Cabe agora ao Judiciário dizer o que a lei significa de fato nas relações de trabalho. Ele disse não ter dúvidas de que as classes trabalhadoras perderam. Talvez porque não tenham se mobilizado ou estabelecido estruturas sociais de diálogo capazes de enfrentar o debate democrático. Todo o projeto de desestruturação que ocorreu nos últimos anos, e isso é parte da história, observou.

O fetiche da Reforma

O palestrante chamou a atenção para o que vem denominando de texto, contexto e fetiche da reforma trabalhista. Como explicou, o texto é o que está posto, sobre o qual o Judiciário se debruçará. O contexto são os fatos sociais, que deverão ser contextualizados, ou seja: inserir a regulamentação nos fatos que ocorrerão no futuro. E vem verificando uma espécie de fetiche que está provocando, especialmente em 1º Grau, o que chama de sanha desenfreada de aplicar a reforma de qualquer maneira. Como exemplo, citou o caso de um juiz que puniu uma testemunha por ter mentido em juízo simplesmente porque errou no cálculo de distância medida por olhômetro. No seu sentir, a reforma não pode ser instrumento de punição daqueles que vêm a juízo. Afinal, as pessoas continuarão vindo a juízo, porque não terão outro caminho, senão bater às portas da Justiça do Trabalho. E caberá ao Judiciário fazer a interpretação constitucional, acima de tudo, do texto da reforma no contexto dos fatos sociais. Sem paixões e sem maniqueísmos, de um lado e de outro, ponderou.

O magistrado lembrou que é função dos magistrados interpretar a norma. E levantou a questão quanto à necessidade de se estabelecer diferenciação de norma e texto. Segundo explicita, texto é o enunciado descritivo e norma é o que se extrai desse texto. Se é que precisamos de texto para ter norma, ponderou. A exemplo da placa como símbolo de proibido fumar ou o sinal de pare, casos em que há norma sem texto. E há também as normas de efeitos concretos, como as que estabelecem feriados, em que não há necessidade de nenhuma interpretação filosófica para que todos entendam do que se trata. De acordo com Brandão, na reforma e fora dela, há várias normas de conteúdo vago, impreciso, propositadamente aberto o conteúdo. Exatamente para que o magistrado possa densificá-la, aplicando ao caso concreto, com base na boa fé objetiva que deve pautar os negócios jurídicos, de que são uma espécie os contratos de trabalho. Há um vasto campo normativo em relação ao qual o juiz terá que promover a interpretação daquele texto, no contexto dos fatos. Mas, sobretudo, segundo observou, tendo como farol a Constituição da República. O ministro salienta que a própria emenda deve respeitar algumas conquistas já incorporadas. Teceu crítica à postura de juízes que estão aplicando a lei retroativamente, por exemplo, na questão da terceirização de serviços. A lei não pode voltar ao passado para tornar legal o que à época não era, frisou.

Outras formas de controle de legalidade

Além da compatibilidade constitucional, o palestrante referiu-se a outro instrumento que o Judiciário tem nas mãos: o chamado controle de convencionalidade. Ou seja, as normas oriundas dos tratados internacionais que o Brasil subscreve têm eficácia de supralegalidade. Assim, há que se compatibilizar, num segundo momento, a adequação dessas normas também à ordem extraconstitucional, aqui, sobretudo, aos parâmetros das normas da OIT, que também tratam de direitos fundamentais.

Outro passo apontado pelo ministro é o próprio controle de legalidade dos atos normativos praticados no curso do contrato de trabalho. Brandão destaca existirem diversas normas que interagem permanentemente com a CLT no contrato trabalho e que não foram revogadas. Como exemplos aponta o Código Civil, a Lei nº 9029/95, que trata da discriminação, além de várias outras que normatizam aspectos da relação de emprego e que continuam em vigor. Além do que chama de compatibilidade externa (a CLT pós reforma versus demais normas), a própria reforma, em si, tem que ser compatibilizada. Aqui cita como exemplo a questão do teletrabalho. Para Brandão, a norma a respeito foi mal escrita e contém erros crassos. Mas vem daí a vantagem de permitir que o Judiciário entenda por compatibilizá-la com a estrutura normativa externa.

Quando se pensou no teletrabalho, a ideia foi retirar a possibilidade de controle de jornada. Ou seja, quem trabalha à distância não tem hora extra. Certo? Errado, registra. Isso porque não foi revogado artigo acrescentado pouco antes da reforma entrar em vigor, qual seja, o parágrafo único do artigo 8º da CLT. Conforme explicou o ministro, o dispositivo torna equivalentes ao controle imediato de jornada o controle à distância, desde que haja comando, controle de supervisão. Tornou equivalentes ao comando presencial os comandos informatizados à distância, desde que haja controle ou supervisão. O ministro apresenta a seguinte situação imaginária: um empregado coloca a digital no sistema e fica nove horas trabalhando. Questiona onde está na reforma trabalhista a conclusão de que não haveria hora extraordinária. Segundo o palestrante, em lugar nenhum. Isto porque a norma que tornou equivalentes os controles telemáticos informatizados com o presencial não foi alterada.

A lei não muda a vida e nem os fatos

Outro exemplo apresentado foi o da prevalência do negociado sobre o legislado. Pela linha do Supremo Tribunal Federal, o ministro imagina que virá retrocesso. Mas lembra que o Supremo disse: negociado vale sobre legislado, desde que com alguma contrapartida e sem afetar o núcleo duro, que são as normas de proteção ao trabalho, incluídas aí as relativas à saúde e segurança do trabalho. E vem a CLT e diz que norma que regula a jornada não é de saúde ocupacional. Como se pela lei se pudesse mudar uma realidade de fato,ironiza. A conclusão a que chega é que caberá ao juiz do trabalho, especialmente ao de 1º Grau, a tarefa que considera relevantíssima nesse momento histórico: a de estabelecer, pelo menos, a primeira impressão da lei. Ao longo do tempo, acredita que os tribunais, aos poucos, irão moldando, sem paixões, sem maniqueísmos, mas com uma visão construtiva e sobretudo constitucional.

Fim da uniformização de jurisprudência?

Passando para a uniformização da jurisprudência, aponta que a grande discussão que o Tribunal enfrentará é a que envolve o artigo 702 da CLT, alterado pela reforma, criando um paradoxo inexplicável. É que mesmo para regular e para cancelar as súmulas que estariam em descompasso com a lei precisaria desse procedimento, que é absolutamente inalcançável. Para Brandão, a norma fere claramente a Constituição Federal, atacando plenamente a autonomia dos tribunais em disciplinar o seu funcionamento interno. Fere também a separação dos poderes, já que o Legislativo teria estabelecido aí uma capitis diminutio, apenas para o Poder Judiciário Trabalhista.

Nesse ponto, o palestrante observa que a reforma teria derrogado tacitamente a Lei nº 7.701/88, que reestruturou toda a divisão dos tribunais em seções especializadas, em órgão especial, admitindo, inclusive, competências específicas. Agora, passaram a ser exigidos julgamentos à unanimidade, 10 seções, com quórum completo, o que é impossível, segundo pontuou o ministro. Destacou que a reforma sequer previu a existência das Seções Especializadas, que todos os tribunais grandes têm, o que revela que o legislador, na pressa de normatizar, não atentou para a realidade contemporânea dos Tribunais do Trabalho. De acordo com o ministro, o STF em discussão relativa a Estatuto da Ordem dos Advogados decidiu que o Tribunal é supremo na regência da sua economia interna por meio do seu regimento interno. O palestrante considera importante resgatar essa jurisprudência, destacando que o TST já suscitou incidente sobre o artigo 702, que se encontra no Tribunal Pleno, e que a grande tendência é que a norma seja declarada inconstitucional. E isso seria o primeiro passo para manter coerência com os demais segmentos do Poder Judiciário.

Brandão considera fundamental, agora mais do que nunca, que os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho continuem uniformizando a sua jurisprudência. Primeiro, que o sistema de precedentes judiciais, todo ele, está expressamente aplicável ao Processo do Trabalho (Artigos 15 do CPC e 769 da CLT). Assim não fosse, pondera que o artigo 896-B da CLT, expressamente, diz que se aplica todo o regramento alusivo ao incidente de julgamento de recursos repetitivos. Lembra que a doutrina assinala que, ao contrário de parecer um instituto independente, os incidentes são componentes do chamado microssistema processual, em constante interação com as normas. Não fosse isso, o palestrante destaca que o CPC, em várias normas, sinaliza no mesmo sentido. Um exemplo é o artigo 926, segundo o qual os tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência. Mas não apenas isso, mantê-la íntegra, estável e coerente. O CPC diz, por exemplo, caber ação rescisória quando não se aplica o precedente. Segundo Brandão, são atributos da jurisprudência que fazem com que a classe atingida pela norma saiba de que maneira o Tribunal a interpreta, baseando em princípios que estão no Código de Processo Civil: a segurança jurídica, a isonomia e a proteção da confiança.

A barreira da transcendência

O ministro acrescentou mais um dado: segundo ele, o instituto da transcendência fará com que pouquíssimos recursos cheguem ao Tribunal Superior do Trabalho, e exemplificou: Se o TRT de Minas não uniformizar sua jurisprudência, haverá turmas com entendimento A, com entendimento X, com entendimento Z e o recurso não subirá ao TST, porque não haverá transcendência, ou melhor, poderá não haver transcendência, considerando que a ideia do instituto é exatamente limitar ao máximo a possibilidade de recursos ascenderem ao TST. Na visão do expositor, o instituto fere claramente a Constituição brasileira, quando estabelece para mesma a norma jurídica interpretações diferentes: Todos nós temos direito de sermos julgados por uma interpretação única para a mesma norma jurídica, pontuou.

Segundo o Brandão, a discussão pode parecer acadêmica, até excessivamente dogmática, mas, para ele, a reflexão sobre a matéria é fundamental. O ministro ressaltou que o sistema é novo para o Direito do Trabalho, mas já existia no processo civil há muito anos e o novo CPC apenas o aperfeiçoou: basta consultar o site do STJ para se ver quantos temas já foram julgados nesse instituto, novo para nós. De acordo com o palestrante, o instituto faz com que os tribunais tenham que exercitar o debate interno: A questão que vier a ser declarada vencedora, terá que ser aplicada horizontalmente e verticalmente na sua jurisdição. Para isso, os tribunais terão que julgar os incidentes que o código estabeleceu, que pode a parte suscitar inclusive desde o primeiro grau, no caso do incidente de resolução de demandas repetitivas. O desafio, portanto, está posto e não é pequeno!, destacou.

Súmulas do TST derrubadas pela Reforma: o retorno das teses vencidas

Nesse ponto de sua exposição, o ministro passou a se referir às súmulas que sofreram ou poderão sofrer impacto em virtude da reforma trabalhista, precisamente na área de direito material, fazendo uma separação por temas. Todas ou quase todas as teses vencidas no TST voltaram na reforma trabalhista!, registrou. Em matéria de salários, foram várias súmulas do TST que, nas palavras do ministro, caíram com a reforma, entre as quais ele citou: A Súmula 6 do TST que dispõe que a validade do plano de cargos e salários está condicionada à homologação. Na reforma esta condição de validade não existe mais. A equiparação salarial em cadeia, um tema extremamente discutido no TST e de difícil interpretação, cai também com a reforma. Sobre isso, o palestrante explicou que a ideia de que a empresa é um universo homogêneo deixou de existir com a reforma trabalhista. Dessa forma, a equiparação salarial passa a ser por estabelecimento, ou seja, um trabalhador que presta serviços para uma empresa que tenha dois estabelecimentos numa mesma rua poderá receber menos do que o colega do outro estabelecimento, embora ambos exerçam idênticas funções, e mesmo que ele tenha mais tempo de casa do que o colega. 

A democracia interna e a isonomia são feridas nessa discussão, alerta o ministro.

Ainda em matéria salarial, Brandão citou a Súmula 127 do TST, que prevê a necessidade de homologação dos quadros de carreiras, claramente afastada na lei da reforma. A Orientação Jurisprudencial 418 da SDBI-I do TST, que dispõe sobre a alternância dos critérios de promoção entre antiguidade e merecimento, também afastada, assim como a Súmula 60 do TST, sobre o pagamento do adicional noturno na prorrogação da jornada noturna. Todas essas súmulas tiveram o objetivo de pacificar entendimentos divergentes, deixando para trás teses vencidas no TST, teses que voltam agora com a reforma.

Diárias e ajuda de custo

Outro ponto abordado foi a questão do pagamento de diárias para viagem e da ajuda de custo. Nesse ponto, o ministro alertou que a lei não pode mudar o mundo!. E explicou: A lei da reforma diz que ajuda de custo e diárias não integram o salário. Perfeito! Nunca integraram! Quando eram autênticas diárias e ajuda de custo. Porque quando eram remuneração disfarçada, nunca foram, não são e não serão diárias, nem ajuda de custo! Ou seja, não se pode afastar a norma do contexto. Se o empregador pagar diária sem que o empregado tenha se deslocado um metro sequer, nunca será diária e ninguém poderá dizer que o valor não integrará o salário!

O ministro lembrou ter visto, recentemente, em um jornal, o anúncio de um emprego com salário de 500 reais e ajuda de custo de 2.000 reais: Mas aí pergunta-se: havia indenização a ser ressarcida, gasto a ser restituído? Não! Será ajuda de custo? Nunca foi, não é e não será! Ainda que o texto da lei reformista diga o contrário!

Na verdade, Brandão chama a atenção para o fato de que o texto da Lei 13.467/17 não diz o que fatalmente será imposto pela realidade. Ele ressalta que nunca foi diferente: Quando o empregador pagava o empregado diárias que alcançavam, por exemplo, 90% do salário, mas exigia a comprovação de gastos, ninguém dizia que era salário, porque não remunerava trabalho. Quando se pagava ajuda de custo para moradia, por exemplo, durante um período ou mudança, ninguém dizia que era salário. Então vejam, a lei não pode mudar agora os fatos! , enfatizou. Conforme frisou o palestrante, a lei irá estabelecer um conceito jurídico, mas não mudará a compreensão de que se não forem, de fato, autênticas diárias e autênticas ajudas de custo, serão parcelas salariais e integrarão, como sempre integraram, a remuneração do empregado.

Alimentação e gratificação recebida por mais de 10 anos

Outra mudança apontada pelo ministro foi a relativa ao auxílio alimentação. É que, pela nova lei, a parcela não integra o salário, esteja a empresa filiada ou não ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador). Para Brandão, a estabilidade econômica do empregado cai por terra também, quando, pela reforma, não se integra ao salário a gratificação recebida por mais de 10 anos. Observe, mais uma vez, que tudo isso eram teses vencidas que voltaram na reforma trabalhista, pontuou.

Outras mudanças

O ministro observou ainda que, com a reforma, também não mais prevalece a Súmula 191 do TST, que não considerava válida a definição da base de cálculo da periculosidade por norma coletiva, assim como a Súmula 364, que determinava o pagamento integral do adicional de periculosidade no caso do contato intermitente com o perigo. A lei reformista também acabou com a obrigação do pagamento do salário em dinheiro para o empregado rural, mudanças que, segundo apontou, parecem pequenas, mas que, sem dúvida, afetarão a vida do trabalhador.

Duração do trabalho

Sobre a duração do trabalho, Brandão observa que a Lei 3.467/17 traz várias modificações, todas no sentido de ressuscitar as teses vencidas no TST, como a ideia de que as horas in itinere poderão ser suprimidas por norma coletiva, que os minutos anteriores e posteriores à jornada não mais integração o tempo de serviço, assim como o tempo entre a portaria e o posto de serviço. O ministro citou ainda a questão do pagamento da fração do intervalo intrajornada não concedido, se integral ou parcial, ressaltando que, agora, na nova lei, o pagamento não é mais considerado como de natureza salarial, mas indenizatório.

Outro ponto, nas palavras do expositor, impossível de se acreditar, é que a lei reformista diz que as normas que regulam o trabalho não mais seriam normas de saúde ocupacional. A primeira norma no mundo que estabeleceu a origem do Direito do Trabalho foi a norma que regulamentou o trabalho dos menores, como diz em seu livro o Dr. Sebastião Geraldo de Oliveira, porque os menores estavam morrendo por trabalhar em jornadas exaustivas. Ou seja, justamente uma norma de saúde ocupacional! – enfatizou. Nesse quadro, acrescenta o ministro que, pelos mesmos fundamentos, caíram também as Súmulas 446 e 355 do TST, a primeira sobre o intervalo intrajornada do maquinista ferroviário, e a segunda sobre o intervalo intrajornada, agora com o pagamento apenas do período não concedido.

Brandão chama atenção ainda para a mudança na lei no que diz respeito à necessidade de norma coletiva para a adoção da jornada de 12 X 36, restabelecida na MP 808, mas dispensada para o trabalho dos médicos. Onde é que está a previsão constitucional do tratamento discriminatório negativo para os médicos, para o pessoal da área de saúde? Para eles poderá valer o acordo individual?, questiona o palestrante. O expositor cita, ainda, a Súmula 444 e a OJ 388 da SBDI-I do TST, derrubadas também com a reforma, que exclui a remuneração dos feriados na jornada 12X36 e também o pagamento do adicional noturno no caso de prorrogação da jornada no período noturno. Faz referência à Súmula 276 do TST, que estabelecia o caráter irrenunciável do aviso prévio, afastada na nova lei, que diz que o aviso prévio será devido apenas pela metade, no caso de extinção por acordo.

Outro exemplo dado por Brandão é a Súmula 389, que fala da obrigação do empregador de indenizar o empregado pelo não fornecimento das guias do seguro desemprego, a qual, como diz o ministro, perderá o sentido, porque a própria CTPS já autorizará a sua percepção. A OJ 16 da SDC também perdeu o sentido, ressalta o palestrante, já que agora não há mais exigência de homologação da rescisão do contrato de trabalho pelo sindicato do empregado. Aliás, o ministro chama a atenção para o fato de que os sindicatos estão tendo uma enorme dificuldade de sobreviver, com o imposto sindical extinto. Mesmo eu sendo contra o imposto sindical, é preciso dizer que a forma como foi feita a sua extinção inviabilizou a sobrevivência dos sindicatos, pelo menos, a curto e médio espaço de tempo, destacou.

Enfim, Brandão fez questão de lembrar as mudanças ocorridas quanto ao serviço terceirizado. Para ele, esse é um assunto que irá dominar boa parte das pautas de julgamento na Justiça do Trabalho: o cabimento da terceirização na atividade-fim!. Para o ministro, esse é um tema está na ordem do dia: o STF está com uma ADI sobre esse tema, para verificar se a possibilidade de terceirização em atividade fim é ou não constitucional.

A ultratividade da norma coletiva

A ultratividade da norma coletiva, na visão do expositor, é um tema interessante, porque já teve vários cenários de interpretação jurisprudencial. Para ele, a norma coletiva sempre foi ultrativa, desde 88, mas o TST tinha uma posição contrária e depois modificou a sua jurisprudência. Atualmente, a matéria está para ser analisada no STF, antes até da própria reforma, ressaltou.

O tabelamento dos danos morais

Sobre o tema, o palestrante pontuou que, no capítulo do dano extrapatrimonial ou dano moral, a reforma trabalhista tem diversas inconstitucionalidades, a começar pelo tabelamento ou tarifação do dano, passando pela ideia da exclusividade da reparação para a atividade, ou seja, apenas para a pessoa do trabalhador, como se tivesse acabado o sofrimento da família do empregado que faleceu em acidente do trabalho. Pretende a reforma que, nos casos em que houver morte, não haverá reparação a ser titularizada. É evidente não se poder imaginar a ocorrência de um absurdo dessa natureza, mesmo porque a regência da matéria é o Código Civil, o qual preside toda essa normatização e continua reconhecendo essa possibilidade, destacou o ministro.

Limitação dos bens juridicamente tutelados da pessoa natural

A respeito do assunto, vale destacar as palavras do expositor: Todos nós sabemos que a pessoa humana é, ou são, o eu e o mundo. Ela é a sua vida em relação, não é somente uma pessoa individualizada, mas o que ela é como história. Sua vida é um processo dinâmico de construção. A pessoa evolui, vai criando vínculos, os mais diversos ao longo de sua história e, por isso mesmo, evidentemente, não se pode admitir essa limitação que o legislador, eu diria, até infantilmente, pretendeu fazer, porque o artigo 5º da Constituição está em vigor, e o Supremo já disse, o professor Sebastião Geraldo de Oliveira destacou, que essa limitação é inconstitucional. A referência feita pelo ministro aí foi ao voto do ministro Carlos Mário Velloso, que, na época, declarou, acerca da Lei de Imprensa, ser absolutamente incompatível qualquer limitação, via infraconstitucional, da Constituição brasileira no que toca aos danos morais e, ainda, que toda limitação prévia e abstrata é incompatível com a possibilidade reparação irrestrita, assegurada pela atual Constituição. Para Brandão, isso parece óbvio, porque, em suas palavras: não se pode interpretar senão a lei em função da Constituição e não o contrário, como alguns parecem acreditar, desde o surgimento da lei 13.467/17, quase como se um novo universo tivesse sido inaugurado!

Conforme acrescentou o ministro, os tribunais têm reconhecido a impossibilidade de se estabelecer tarifação por dano moral e o TST tem avançado também nesse sentido, ao dizer que não se conhece de recurso de revista que discuta reparação por dano moral por divergência jurisprudencial. Tratando-se de matéria que raramente conseguirá ser aprovada por ação de lei, Brandão chama atenção para o fato de que a palavra estará com os TRTs.

De acordo com o ministro, na SDI, já é pacífico que não cabe recurso de embargos para discutir valor do dano moral, justamente porque cada pessoa é única, cada situação é própria e, portanto, jamais se conseguirá estabelecer um valor pré-fixado, ainda que o fato seja o mesmo, pois sempre haverá diferenças, cada um na sua singularidade. Aliás, ele pontuou que o TST tem entendido que somente em casos teratológicos, ou seja, exorbitantes, poderá rever o valor que o Tribunal Regional do Trabalho tiver fixado como reparação.

Para encerrar sua fala, Brandão extraiu o trecho da obra de um autor português muito conhecido: Dado que cada ser humano participa integralmente e por igual do bem insubstituível e inacrescentável da vida e de um modo único e irrepetível, qualquer vida humana não pode ser comparada ou ponderada com a vida de outrem e nem mesmo com a de uma pluralidade humana. Assim, todos os seres humanos têm a mesma dignidade vital e são insupríveis e infringíveis entre si, qualquer que seja a raça, o sexo, a ascendência, a situação econômica, a condição social, o grau de crescimento, as deformações e as insuficiências. (SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 2011. p. 205).

Fazendo referência ao seu Estado natal, a Bahia, Brandão, calorosamente, pediu permissão aos mineiros para citar o poeta baiano, Caetano Veloso, que, na visão do ministro, é a pessoa que com mais profundidade definiu o que é dano moral, o tendo feito na canção Dom de iludir, com as seguintes palavras: cada um sabe a dor e a delícia de ser o que é. O expositor completa dizendo que dano moral é isso! Cada um sabe onde a dor atinge no seu âmago. E aí quem paga sempre acha que é muito, quem recebe sempre acha que é pouco porque cada um sabe a dor e a delícia de ser o que é, finalizou.

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região